פסק-דין בתיק ע"פ 40223/07

1.         לפני שני ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית משפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט ד"ר א' צ' בן זמרה), בת"פ 7470/05, על פיהם הורשעו המערערים בעבירה לפי ס' 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, ודינם נגזר לקנס, התחייבות להימנע מעבירה, והפסקת השימוש בבניין נשוא העבירה, לרבות אטימת פתחי הגישה אליו.

עוד הגישו המערערים שתי בקשות בהן עתרו לאפשר להם להגיש ראיות חדשות בערעור, ולהורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא על מנת שיחליט מחדש בטענתם להגנה מן הצדק ובטענתם כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה.

ההליכים בבית משפט קמא

2.         נגד המערערים הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע שימוש הטעון היתר לפי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, בלא היתר כאמור, עבירה לפי ס' 145(א) ו-204(א) לחוק. על פי הנטען, עשו המערערים שימוש למגורים, בתקופות שונות בשנים 2004-2005, בדירות המצויות בבניין בן 7 קומות אשר נבנה ללא היתר בכפר השילוח (סילוואן). עוד עשו שימוש משותף, על פי הנטען, בקומת הקרקע של הבניין (קומת כניסה, עמדת שמירה ושטח חניה), בקומה השישית אשר שימשה כבית כנסת, ובקומה השביעית אשר שימשה כעמדת שמירה. עוד נטען כי השימוש בבניין נעשה ללא היתר, אף שהיה טעון היתר.

בפתח הדיון טענו ב"כ המערערים כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה. בהחלטה קצרה שניתנה באותו מועד, ביום 16.11.05, נדחתה טענת המערערים "מטעמיו של ב"כ המאשימה, ולאור ההגדרה של 'שימוש חורג', כפי שמופיעה בס' 1 לחוק התכנון והבניה ונוסח ס' 204(א) לחוק". בהכרעת הדין שניתנה ביום 17.1.2007, הוסיף בית המשפט והפנה בעניין זה להכרעת דין שנתן בת"פ 4871/06 ולנימוקיו שם, שעיקרם הוא כי שימוש במבנה שנבנה ללא היתר הינו בגדר "שימוש חורג" האסור על פי החוק, שכן שימוש כזה אינו שימוש המותר בחוק. בהעדר היתר, כך נקבע, כל שימוש הוא אסור ובגדר "שימוש חורג".

לאחר פתיחת שלב הראיות, ובעקבות טענת המערערים כי יש לבטל את כתב האישום מחמת "הגנה מן הצדק", פוצל הדיון באופן שנשמעו תחילה ראיות הצדדים בסוגיה זו. בהחלטת בית המשפט מיום 4.7.06, שניתנה לאחר תום שמיעת הראיות בסוגיה זו, נדחתה טענת המערערים להגנה מן הצדק.

לאחר שנשמעו הראיות לגוף כתב האישום, הרשיע בית המשפט, בהכרעת הדין שניתנה ביום 17.1.07, את כל המערערים במיוחס להם בכתב האישום, לאחר שדחה את טענות ההגנה שהעלו, למעט שימוש המערערים 1 ו-6 (נאשמים 1 ו-8) בקומה שש, שלא הוכח.

בתום שמיעת הטיעונים לעונש, גזר בית המשפט על המערערים קנס בסך 3,500 ש"ח, וחתימה על התחייבות להימנע מעבירה. עוד הורה למערערים להפסיק את השימוש בבניין, במישרין או בעקיפין, ולאטום את כל פתחי הגישה אליו. ככל שהאיטום לא יבוצע ע"י המערערים, הסמיך בית המשפט את הועדה המקומית לתכנון ובנייה לבצע את צו האיטום במקום המערערים תוך חיוב המערערים בעלויות הביצוע. בגזר הדין דחה בית המשפט את בקשת המערערים לדחות את ביצועו של צו הפסקת השימוש וצו אטימת הבניין לפרק הזמן הדרוש לשם קבלת היתר למבנה.

להשלמת התמונה יוסף כי כתב האישום הוגש נגד 16 נאשמים (8 זוגות). במהלך ההתדיינות, ועל פי בקשת המאשימה, בוטל כתב האישום נגד הנאשם מס' 5, ואילו הנאשמת מס' 6 הורשעה, על פי הודאתה, בעבירה המיוחסת לה בכתב האישום ונגזר דינה. הכרעת הדין וגזר הדין נשוא הערעור מתייחסים, אפוא, ל-14 הנאשמים הנוספים, הם המערערים.

טענות המערערים

3.         המערערים משיגים כמעט על כל רכיב שבהכרעת הדין ובגזר הדין שניתן. המערערים טוענים כי טעה בית משפט קמא שעה שדחה טענתם כי כתב האישום אינו מגלה עבירה. לטענתם, על רקע עקרונות-על בדיני העונשין וניתוח הוראות חוק התכנון והבנייה ותקנותיו עולה, כי בהעדר תכנית, תקנה או היתר, השוללים את מטרת השימוש במקרקעין, שימוש כזה אינו מהווה עבירה. עוד הם טוענים כי נפלו בהליך שנוהל בעניינם פגמים חמורים, תוך שנשללה זכותם להליך הוגן וראוי. בכלל זה נשללה מהם זכות העיון בחומר החקירה ונשללה זכותם לזמן עדים רלבנטיים לדיון. המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט בדחיית טענתם לביטול כתב האישום בשל טענת "הגנה מן הצדק", וכי ממצאיו העובדתיים אינם עולים בקנה אחד עם הראיות שבאו בפניו. לעניין זה הם מוסיפים וטוענים כי לאחר מתן פסק הדין בעניינם, עוגנה הדוקטרינה של הגנה מן הצדק בחקיקה המרחיבה את יריעת המקרים בהם תחול הגנה זו. נוכח טענותיהם אלה, מבקשים המערערים לבטל את הכרעת דינו של בית משפט קמא ולזכות את המערערים בדין. לחילופין, מבקשים המערערים לבטל את הכרעת הדין ולהשיב את הדיון לבית משפט קמא על מנת שידון מחדש בטענת ההגנה מן הצדק לאחר שמיעת כל הראיות החדשות ששמיעתן נתבקשה, ובהתייחס להרחבת תחולת ההגנה מן הצדק כאמור לעיל.

כתב האישום אינו מגלה עבירה

4.         המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בדחותו את טענתם כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה.

כזכור, הפנה בית המשפט בהכרעת הדין להחלטתו שבת"פ 4871/06 ולנימוקיו שם. על פי החלטתו האמורה, גם שימוש במבנה שנבנה ללא היתר הינו בגדר "שימוש חורג" האסור על פי החוק, שכן שימוש כזה אינו עולה בקנה אחד עם שימוש המותר בחוק. עוד נקבע שם כי התוצאה לפיה אדם המקבל היתר בניה יהיה מוגבל לשימושים המותרים בהיתר או בתב"ע, בעוד המשתמש במבנה ללא היתר איננו מוגבל כלל בשימושיו, הינה תוצאה בלתי סבירה ובלתי צודקת, שכן מטרת החוק היא לחייב בהיתר בנייה כל בנייה וכל שימוש. לפיכך, בהעדר היתר, כך נקבע, כל שימוש הוא אסור ובגדר "שימוש חורג".

לטענת המערערים, כפועל יוצא מן העיקרון הקבוע בס' 1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו", יש ליתן להוראה פלילית פרשנות צרה ודווקנית, אותו פירוש המצמצם את היקפו של האיסור הפלילי. על פי הוראות חוק התכנון והבניה, רק שימוש חורג הינו שימוש הטעון היתר, ולכן רק מי שמבצע שימוש חורג כשאין בידו היתר לכך, מבצע עבירה לפי ס' 204(א) לחוק. לטענת המערערים, בכתב האישום אין כל זכר למונח "שימוש חורג" ולמערערים לא יוחס ביצוע שימוש כזה. גם בפירוט הוראות החיקוק, אין כל אזכור להוראת ס' 1 לחוק המגדירה מהו "שימוש חורג", ולא להוראת תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, המגדירה מהו שימוש הטעון היתר.

גם לגופו של עניין, טוענים המערערים, אין השימוש שיוחס להם מהווה "שימוש חורג". מהגדרת "שימוש חורג" בס' 1 לחוק עולה כי בהעדר תכנית, תקנה או היתר השוללים את מטרת השימוש במקרקעין, שימוש כזה אינו מהווה עבירה. לטענתם, יש להבחין בין מצב בו ניתן היתר בניה והשימוש המבוצע חורג מהיתר זה, לבין מצב בו לא ניתן היתר כלל, שאז אין מדובר בשימוש חורג, כהגדרת מונח זה בחוק התכנון והבניה.

5.         סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, קובע כדלהלן:

"המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו..."

הוראה זו מעלה כי עשיית שימוש במקרקעין בלא היתר, כאשר השימוש טעון היתר על פי החוק או תקנותיו, מהווה עבירה. באשר לשימוש הטעון היתר קובעת הוראת ס' 145(א) לחוק התכנון והבניה כדלהלן: